Por Bárbara Fernandes e Luis Felipe Silveira
Nos contratos de construção de infraestrutura, a subcontratação é prática comum diante da complexidade e da especialização técnica exigida pelas obras. A fragmentação das etapas de execução demanda a celebração de diversos contratos em cadeia, com contratantes, contratados e subcontratados interligados por obrigações que, por vezes, precisam ser harmonizadas contratualmente.
É nesse cenário que se inserem as cláusulas chamadas backtoback, criadas para alinhar todos os contratos envolvidos, replicando prazos, condições, obrigações e responsabilidades entre as partes.
Dentre as variações possíveis dessas cláusulas, uma em especial costuma atrair maior evidência nos debates jurídicos: o modelo pass-through. Isso porque envolve justamente um dos pontos mais delicados em contratos de obra: a limitação de responsabilidade.
O modelo pass-through é caracterizado por vincular as obrigações do contratado em relação ao subcontratado àquilo que for, de fato, recebido ou reconhecido pelo contratante final. Em termos práticos, significa que o contratado só se obriga a repassar valores ao subcontratado caso também tenha sido indenizado, pago ou responsabilizado pelo contratante principal por aquele mesmo evento.
Essa mecânica tem gerado discussões relevantes sobre a alocação de riscos e a efetividade dos pleitos apresentados pelos subcontratados. Se, por um lado, o objetivo é proteger o contratado contra o risco de suportar um custo que não foi reconhecido pelo cliente final, por outro, a cláusula pode comprometer o equilíbrio contratual e restringir indevidamente o direito do subcontratado à indenização por prejuízos efetivos.
Para ilustrar a situação, imagine um projeto industrial no qual o contratado principal firma um contrato com um subcontratado para fornecimento e instalação de equipamentos. Durante a execução, há um atraso no acesso ao canteiro de obras, causado por falhas na liberação da área pelo contratante. O subcontratado, que já havia mobilizado sua equipe e equipamentos, incorre em custos adicionais significativos. O subcontratado apresenta, então, um pleito de reequilíbrio econômico ao contratado, que, por sua vez, o nega com base na cláusula pass-through, alegando que o contratante final não reconheceu o evento como gerador de compensação financeira. Ainda que o fato gerador do dano esteja claro, o subcontratado se vê sem respaldo, pois a cláusula contratual o vincula a um resultado negocial que não controlou e do qual sequer participou diretamente.
Esse tipo de situação evidencia o ponto de tensão: a cláusula pass-through pode se tornar um obstáculo ao exercício de direitos legítimos do subcontratado, especialmente quando não há previsão de salvaguardas contratuais que assegurem alguma forma de compensação mínima ou de obrigação de diligência na condução dos pleitos junto ao contratante final.
É fundamental que a redação contratual evite a aplicação irrestrita e automática desse tipo de cláusula. O risco, nesse caso, é gerar um desequilíbrio que comprometa a continuidade da execução contratual ou incentive litígios desnecessários. É recomendável que o contratado principal se obrigue a apresentar os pleitos de forma diligente, mantenha o subcontratado informado sobre o andamento das negociações com o cliente final e, quando possível, preveja hipóteses em que o subcontratado tenha direito à indenização, independentemente do repasse.
Os contratos de construção de infraestrutura exigem uma estrutura jurídica robusta, mas também sensível às particularidades da execução. Cláusulas como a pass-through, quando bem utilizadas, podem colaborar com a segurança jurídica e a previsibilidade do fluxo contratual. Mas, sem os devidos cuidados, podem também transferir riscos de forma desproporcional e tornar a cadeia de contratos vulnerável a disputas.
*Bárbara Fernandes é advogada sênior integrante do núcleo de Contratos de Engenharia e Construção do Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados. Luis Felipe Silveira é sócio da área contratual do Finocchio & Ustra Sociedade Advogados.
